- 曾晖律师
见证奇迹！如何在H-1B被拒绝后成功翻盘？ 提议重审 （motion to reopen）、提议复议(motion to reconsider)、上诉(appeal)了解一下！
【摘要】我所H-1B Motion/Appeal 团队陆续收到客户案件获批的好消息。 每年从7月开始，都会有一些H-1B不幸被拒的客户联系我所，希望我们协助其递交motion/appeal申请。目前上述客户已经陆续收到了来自移民局的批准信。 在此文中，我们会结合上述客户的案例，重点分析如下问题： H-1B 申请为什么会被拒绝？被拒之后，客户有什么救济手段？提议重审(motion to reopen) 、提议复议 (motion to reconsider) 、上诉 (appeal) 等各种救济手段有什么区别？我们希望此文能帮助各位申请人合理选择救济手段，重获H-1B 批准。
1. 为什么有些H-1B申请会被拒绝？
每年从7月开始，我所都会收到众多H-1B不幸被拒绝的客户来电或来信，希望我们能够帮助其分析案件被拒绝的原因以及协商可能的救济方式。我们将上述客户被拒绝原因加以整理，总结成三种主要情况：
1) RFE回复证明力不足
一些申请人的案子，其原律师虽然针对RFE 进行了回复，但回复证明力不足或者回复前后矛盾，从而导致申请被拒绝。关于RFE 常见类型，请参见我所文章：《干货！H-1B申请宝典及RFE案例全分析》。
案例： Yao先生申请了Supply Chain Analyst的职位，并收到了Specialty Occupation 的补件。原律师仅递交了详细职位描述（detailed job duties ）和 几篇在网上找到的，说明Supply Chain Analyst 要求本科职位的文章，整个申请在证明力度上明显不足。如何正确回复 Specialty Occupation， 请参见我所文章：《RFE中的Specialty Occupation和Beneficiary Qualification如何准备？补件攻略宝典贴！》
曾律师评价：在H-1B RFE 回复时，我们需要让移民局51%相信我们所阐述的事实，即达到案件所需要的证明力。如果一个客户在RFE回复上，证据只有不足100页，而另外一个客户提供了超过300页的证据，移民官很显然更倾向于批准证据充足的案件。
在处理Yao先生的案件时，我们非常为难，因为RFE递交的资料实在太少。我们在递交新的资料上非常谨慎，主要是采用法条和案例论述方法来回复移民局。Yao 先生的案件于2018年12月14日递交至移民局，2019年1月30日获批。
Yao先生拒信
Yao 先生H-1B 获批信
2) RFE 回复前后矛盾
RFE 回复前后矛盾的现象也时有发生的。
案例：Li 女士申请了Market Research Analyst的职位，并收到了Specialty Occupation 的补件。原律师在针对RFE回复时，多次出现前后描述不一致的现象。比如在对学历要求上，一处要求bachelor’s degree in marketing, 一处要求 bachelor’s degree in management, marketing，一处是bachelor’s degree in business administration。
曾律师评价：在H-1B RFE 回复时，多处不一致会降低案件的可信度。在被拒案例中，我们还遇到过申请人第一稿写得更离谱的现象。比如一个HR Specialist案例，一处要求bachelor’s degree in human resources management, 一处要求master’s degree in human resources management, hospitality, business, etc. 这些很可能是律师助理在使用模板的时候，没有仔细检查导致的。在处理Li女士的案件时，我们针对案件多处不一致，跟雇主和雇员充分沟通了不一致发生的原因，并进行了解释。同时，针对移民局在Denial Notice上，拒绝内容薄弱的地方进行了重点攻击。Li女士的案子于 2018年11月8日递交至移民局，2019年1月22日获批。
Li女士拒信
Li女士H-1B 获批信
3) RFE回复答非所问型
Lin 女士的RFE 回复，是我们看过的最为离奇的回复。
案例：Lin女士收到了Specialty Occupation 的补件。结果原律师在回复时，通篇针对Beneficiary Qualification 进行回复。即：移民局希望Lin女士证明其职位的复杂性，结果其律师一直在论证, Lin 女士的本科和研究生背景为何适合做这个职位，甚至提供了Lin女士在校期间的论文，来论证其专业对口。关于何为 Specialty Occupation，Beneficiary Qualification，请参见我所文章：《RFE中的Specialty Occupation和Beneficiary Qualification如何准备？补件攻略宝典贴！》
答非所问的结果是，移民局在Denial Notice 上，重复阐述下列语句：
“The test to establish a position as a specialty occupation is not the education or experience of a proposed beneficiary, but whether the position itself requires at least a bachelor’s degree in a specific specialty, or its equivalent.”
曾律师评价：移民局针对RFE 回复答非所问，做出了正确的拒绝决定，这大大增加了我们在回复上的难度。我们跟Lin女士充分商量之后，发现其原律师提供的一些证据，虽然有点牵强，但仍有一定作用。同时Lin女士也积极按照我们整理出的新的思路，提供给我们更多新的证据来辅助我们的回复。Lin女士的案子于 2018年11月20日递交至移民局，2019年3月14日获批。
Lin女士拒信
Lin女士H-1B 获批信
2. H-1B 申请被拒绝后，我能使用什么救济手段？
1） 提议重审和/或复议（Motion to reopen and/or reconsider）
在H-1B 申请被拒之后， 申请人可以基于新的事实提议重审 (motion to reopen) ，或者基于新的法律，政策，或者针对USCIS对法律政策的错误适用，提议复议(motion to reconsider)，或者同时提议重审和复议 (motion to reopen and motion to reconsider)。
案例：雇主帮Jane申请 了Financial Analyst 的职位， 但因不能证明specialty occupation而被拒，Jane希望通过提议重审或复议（motion to reopen or reconsider）的方式重新获得H-1B 的批准。
Q1：Jane可以向USCIS提出复议或重审(motion to reopen or reconsider)的请求么？
答案： 不可以。只有雇主才有权提议重审和复议(motion to reopen and motion to reconsider)，受益人Jane是无权直接向USCIS 提出重审和复议的请求的。
Q2: Jane 的雇主应当在什么时候提出申请？
答案： 雇主必须在自USCIS做出决定之日起的30天 (calendar day) 之内（注意不是收到USCIS决定的30天内）提交申请MTR 的相关材料并将该材料邮寄到USCIS指定的邮寄地址。如果USCIS是将拒信邮寄 (mail) 给申请人的，雇主有33天 (calendar day) 的时间提交并邮寄申请。
Q3: Jane的雇主在提交申请时，应当准备什么材料？
答案：在申请重审(motion to reopen)的时候，申请人需要提交以下材料： I-290B表格, $675申请费 (此费用随时都有可能变化)，证据材料证明有新的事实存在或有法律事实错误。注意：重复提交之前已经提交的证据，或者重述之前已经阐述过的法律，都不满足重审的要求的。
小贴士：在申请重审和复议(motion to reconsider and motion to reopen)期间，受益人需要注意其合法身份的保持。 因为提议重审和复议不会自动给与受益人合法的身份，也不会中止对原决定的执行或者延长原先的遣返日期， 因此受益人如果在重审或复议期间缺少合法身份留在美国，就有可能面临非法滞留时间过长的问题。
2） 上诉 (Appeal)
Jane的雇主还可以向AAO（移民局行政上诉办公室）提出上诉。AAO 在接到上诉之后，首先会将案件送到原先负责该案件的USCIS 办公室，由其负责官员审查决定是否需要重审或者复议(motion to reconsider or motion to reopen)。如果USCIS决定重审或复议，那么这个案件会被当做MTR 案件处理。 如果USCIS 决定维持原先的决定，那么该案件会被递交到AAO。 AAO会根据申请人递交的材料独立审查并作出新的决定。
Q1: Jane 自己可以上诉么？
答案：不可以。与申请重审和复议一样， Jane是无法上诉的。只有H-1B的申请人，也就是雇主才可以提出上诉请求。
Q2：Jane 的雇主什么时候可以提出上诉申请？
答案： 申请人必须在自USCIS寄出决定之日起的30天之内（注意不是收到USCIS决定的30天内）提交相关材料并将该材料邮寄到USCIS指定的邮寄地址。如果USCIS做出决定之后将该决定邮寄给申请人，那么申请人有33天的时间提交并将材料邮寄到指定地址。注意：如果准备时间仓促，申请人可以在规定期限内（30 或33天），先将I-290B表格, $675申请费 (此费用随时都有可能变化) 等寄送到指定地址，并在随后的额外30天内，将解释信和证据寄送至指定地址。这是上诉跟提议较大的区别，相当于上诉多了30天的准备时间。
Q3: 在上诉期间能不能提交新的证据？
答案：AAO允许申请人在上诉时提交的新的证据，新的证据不必须是新出现的或者之前不能得到的证据。新提交的证据应该证明申请人提交申请时就已经符合H-1B申请要求或者条件，并且在上诉过程中仍然符合H-1B要求或条件。
小贴士：提议重审/复议或者上诉，不会自动给与受益人合法的身份，也不会中止对原决定的执行或者延长原先的遣返日期。因此受益人如果在提议重审(motion to reopen) /复议(motion to reconsider) 或者上诉 (appeal) 期间缺少合法身份留在美国，就有可能面临非法滞留时间过长的问题。
鉴于提议重审/复议或者上诉的过程比较复杂，我们建议申请人结合自身情况谨慎选择救济方法。我们祝各位申请人的H-1B申请顺利获批！
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曾晖律师简介:
曾晖律师是Zeng Law Group, PLLC (纽约锦晖律师事务所）的高级合伙人。曾律师连续三年（2017、2018和2019）被美国路透社(Thomson Reuters)超级律师杂志 Super Lawyers评为 Rising Star。在美国执业律师中，仅有2.5%左右的律师能获得此荣誉。曾律师也被 Crain’s New York 杂志评选为2018 Leading Women Lawyers in NYC （纽约市前100杰出女性律师）。
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