- 曾晖律师
案例分析贴！ H-1B改革方案对我有什么影响？
【摘要】2020年10月6日颁布的H-1B改革方案，引起了美国整个移民圈的广泛关注。我所众多客户前来询问，此规定对其案件是否造成影响。我们在此篇文章中，将以案例形式对各种可能情况进行解答。
1. H-1B改革方案包括哪些内容？
改革方案有2个：
1) 劳工部(DOL)：关于加强对临时及永久外国劳工的工资保护(Strengthening Wage Protections for the Temporary and Permanent Employment of Certain Aliens in the United States)的规定和说明。本文我们简称 “DOL新规”。
2) 国土安全部(DHS)： 关于“加强H-1B非移民签证项目(Strengthening the H-1B Nonimmigrant Visa Classification Program)”规定及其说明。本文我们简称“DHS新规”。
注：目前两份新规在发布程序上存在瑕疵，可能会面临诉讼及禁止执行。
2. DOL新规是什么？对我有什么影响？
劳工部DOL职责之一：确定H-1B，H-1B1, EB-2/EB-3绿卡等申请中，每个职位所对应的最低工资(prevailing wage)。DOL新规大幅提升了最低工资的额度。
一级工资: 第45个百分位数 (之前：第17个百分位数)
二级工资: 第62个百分位数 (之前：第34个百分位数)
三级工资: 第78个百分位数 (之前：第50个百分位数)
四级工资: 第95个百分位数 (之前：第67个百分位数)
生效日期：2020年10月8日
工资查询网站：flcdatacenter.com
举例：Accountant 职位（New York State, New York）在2020年10月7日，一级全职最低工资是USD 62,067。在10月8日及其之后，一级最低工资变成USD 100,000。 (注：此涨价后数据为虚拟，仅为了体现涨幅变化)。
受影响群体（哪类申请会获得涨价之后的最低工资）：
LCA申请(H-1B签证):10月8日当天及之后递交的LCA申请
Prevailing Wage 申请（EB-2/EB-3绿卡）：10月8日之前已递交Prevailing Wage申请(“PWD”)，但因为 DOL审批要数月，此PWD在10月8日尚处于pending 审批状态，以及2020年10月8日当天及之后递交的PWD申请。
我们用问答形式来逐一讲解。
问题1：我的H-1B申请于2020年9月获批，并在10月1日自动转成H-1B身份。DOL新规会影响我的H-1B申请么？
回答：不会。H-1B于9月获批，说明LCA很早就递交了，即早于10月8日。所以不影响。
问题2：我的H-1B申请于2020年9月获批，并需要出境激活。因为疫情，我尚未激活，目前以F-1身份待在美国。DOL新规会影响我的H-1B申请么？
回答：不会。H-1B于9月获批，说明LCA很早就递交了，即早于10月8日。所以不影响。
问题3：我的H-1B申请于2020年4月提交，目前在等待审批结果，或目前还在进行RFE补件准备。DOL新规会影响我的H-1B申请么？
回答：不会。H-1B于2020年4月提交，证明LCA在4月或之前已经递交，即早于10月8日。所以不影响。在H-1B获批之后，雇主按照LCA上显示的原定工资数额支付工资即可。
问题4：我目前在准备H-1B transfer或H-1B extension申请。我的LCA在10月7日递交。DOL新规会影响我的H-1B申请么？
回答：不会。LCA早于10月8日递交，所以不影响。你仍然可以使用生效之前的工资等级。如：一级工资为USD 50,000， 之后会涨到USD100,000（注：此涨幅数据为虚拟）。在提交LCA时，仍可以用50,000来作为LCA的工资。
问题5：我目前正在进行H-1B transfer或H-1B extension申请。因为要准备很多资料，我的LCA会在11月1日递交。DOL新规会影响我的H-1B申请么？
回答：会。LCA在10月8日当天及其之后递交，都会受到影响。如：一级工资为USD 50,000， 之后会涨到USD100,000（注：此涨幅数据为虚拟）。在11月1日提交LCA时，需用 USD100,000来作为LCA的工资。
问题6：我正在办理EB-2/EB-3绿卡， PWD已于2020年9月1日提交，目前还在审理中。DOL新规会影响我的绿卡申请么？
回答：会。PWD认定的工资数额会提高。比如，之前一级工资为USD 50,000，PWD在真正被认定时，一级工资根据新规，涨到USD100,000（注：此涨幅数据为虚拟）。获得PWD认定时，你需要考虑： 1）雇主是否愿意在你获得绿卡的时候，同意支付USD100,000。2）即使雇主愿意支付，雇主是否从法律层面上，有能力支付USD100,000。关于雇主支付能力证明，请参见《我的雇主可以申请EB-2/EB-3绿卡么？如何判断雇主支付能力？》。如果1）2）都满足，那你的绿卡影响不大。但如果1）2）中任何一个不满足条件，则需跟律师重新商量PWD策略。
问题7：我正在办理EB-2/EB-3绿卡， PWD将于2020年11月1日提交，目前还在审理中。DOL新规会影响我的绿卡申请么？
回答：会。PWD认定的工资数额会提高。需考虑点，参见问题6。
问题8：我正在办理EB-2/EB-3绿卡，PWD已于2020年9月1日获得评定结果（be certified）, 评定工资是USD50,000。我们准备进入绿卡招聘阶段了。DOL新规会影响我的绿卡申请么？
回答：不影响，因为在10月8日之前，PWD已获评定结果。不属于新规受影响群体。可以用PWD已经认定的code和工资，继续进入绿卡下一阶段。关于EB-2/EB-3绿卡三大步骤，请参见《如何才能获得EB-2/EB-3职业移民绿卡？三大重要步骤了解一下！》
问题9：我正在办理EB-2/EB-3绿卡, PERM 已经批准了。DOL新规会影响我的绿卡申请么？
回答：不影响，因为在10月8日之前PERM已经获批，说明PWD很早就获批了。可以用已获批PWD认定的code和工资，继续进入绿卡下一阶段。
问题10：我正在办理EB-2/EB-3绿卡, I-140已经批准了。DOL新规会影响我的绿卡申请么？
回答：不影响，因为在10月8日之前I-140已经获批，说明PWD很早就获批了。
不属于受影响群里。可以用已获批PWD认定的code和工资，继续进入绿卡下一阶段。
3. DHS新规是什么？对我有什么影响？
问题11：DHS新规何时生效？
60天后生效，即从12月7号起生效。
问题12：DHS新规受影响人群？
DHS新规适用于在12月7号当天及以后递交的所有H-1B申请。
问题13：DHS新规的内容是什么？
首先，DHS针对H-1B申请，对职位专业性(Specialty Occupation)进行了更为严格的定义。Specialty Occupation 是最为常见的H-1B补件类型。更多细节请参考 《RFE中的Specialty Occupation和Beneficiary Qualification如何准备？补件攻略宝典贴！》
DHS新规1)要求申请人的专业与从事的职位必须直接相关（in a directly related specific specialty）, 2)并对specific specialty 进行了重申。
新规下的specialty occupation定义：
A proffered position does not meet the definition of specialty occupation in paragraph (h)(4)(ii) of this section unless it also satisfies at least one of the following criteria:
(1) A U.S. baccalaureate or higher degree in a directly related specific specialty, or its equivalent, is the minimum requirement for entry into the particular occupation in which the beneficiary will be employed;
(2) A U.S. baccalaureate or higher degree in a directly related specific specialty, or its equivalent, is the minimum requirement for entry into parallel positions at similar organizations in the employer’s United States industry;
(3) The employer has an established practice of requiring a U.S. baccalaureate or higher degree in a directly related specific specialty, or its equivalent, for the position. The petitioner must also establish that the proffered position requires such a directly related specialty degree, or its equivalent, to perform its duties; or
(4) The specific duties of the proffered position are so specialized, complex, or unique that they can only be performed by an individual with a U.S. baccalaureate or higher degree in a directly related specific specialty, or its equivalent.
曾律师观点：从2017年以来，移民局便对H-1B中specific specialty及beneficiary qualification 收紧了定义。移民局可以基于specialty occupation更为严格的定义，来否定更多案件。要想在新规下获得案件批准，律师团队需在处理案件时，对可能出现的RFE进行更为严密的论述，提供更加充实的证据。
其次，DHS新规重新定义了employer-employee 雇主雇员关系。此举加大了对第三方派遣的审查力度。如：在第三方派遣案子里，需要提供完整的证据链（e.g. contracts, work orders）。同时，第三方派遣的H-1B获批有效期仅1年(While the maximum validity period for a specialty occupation worker is currently 3 years, this interim final rule will limit the maximum validity period to 1 year for workers placed at third party worksites.)
曾律师观点：我所在处理第三方派遣客户案件时，普遍发现在证据提供上存在问题，如end client不愿意配合提供end client letter等。DHS新规无疑为第三方派遣增加了更为严厉的审核力度。
目前两个新规在发布程序上存在瑕疵，可能会被诉讼。我们会密切关注DOL和DHS新规的最新进展，并及时告知大家。
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曾晖律师简介:
曾晖律师是Zeng Law Group, PLLC (纽约锦晖律师事务所）的高级合伙人。曾律师连续三年（2017、2018和2019）被美国路透社(Thomson Reuters)超级律师杂志 Super Lawyers评为 Rising Star。在美国执业律师中，仅有2.5%左右的律师能获得此荣誉。曾律师也被 Crain’s New York 杂志评选为2018 Leading Women Lawyers in NYC （纽约市前100杰出女性律师）。
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